重磅！最高法判定：无论何种情形，均不能仅以挂靠关系而简单否定挂靠人的工程款请求权

住建法律 2020-12-25

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　我去过两次黄山，一次是1984年，一次是2009年。但是我都没上黄山。这次，接待我的人对于我两次到黄山而不上山表示诧异。我说我不上黄山是由于黄山太矮。对方问我上过多高的山。我说珠穆朗玛峰，而且登顶过200余次。对方不信，我说我有隐形翅膀，能助我飞跃珠峰。

　　世界上有两种山，一种是自然界的山，一种是人生的山。我偏爱爬人生的山。我的书已经销售出1.5亿本，按每本1.5厘米的厚度计算，将它们叠置，相当于200余座珠穆朗玛峰。这两天，《人民日报》一位记者采访我，她对于我一个人写《童话大王》半月刊写了24年感到不可思议，我说这源于我有隐形的翅膀。

　　其实，所有人出生时，都拥有隐形翅膀——想象力，但是随着年龄和知识的增加，绝大多数人的隐形翅膀会和主人分道扬镳。没有想象力这双隐形翅膀，人就不能飞跃事业的巅峰，一生只能重复前人发明的知识，不能进行创造性劳动。

　　我的隐形翅膀是我的小学老师赵俐给我保留住的。记得二年级一次上课时，赵老师推荐我们看一本童话书，它的作者是张天翼。当时我正处于急于摆脱胡思乱想也就是想象力的年龄段，那时我回家对弟弟妹妹说得最多的话是“幼稚”。如果你对别人经常说“幼稚”两个字，这就是你的想象力即将离开你的危险信号。换句话说，你已经到了人生最危急的关头：当能进行创造性劳动的人还是当终生重复前人知识的人。我看了张天翼的这本童话，我觉得他比我还胡思乱想，而且他还把自己的胡思乱想出书了！从此，我的想象力再也没有离开过我，使得我终生拥有了隐形的翅膀。好的童话就像一把锁，能锁住孩子想象力的隐形翅膀。

　　爱因斯坦说，想象力比知识更重要。

　　我庆幸自己拥有想象力的隐形翅膀，她帮助我一个人写一本名叫《童话大王》的半月刊长达24年，她帮助我创造了皮皮鲁、鲁西西、舒克和贝塔。最有魅力的往往是肉眼看不见的东西，比如想象力。想象力给你插上隐形的翅膀，使你成为能进行创造性劳动的人，飞跃人生事业的巅峰，一览众山小。

他们一家有时比赛穿衣服，有时比赛穿鞋子……作者的爸爸总结了很多节约时间的好办法：扣扣子从面开始扣；衣服、袜子、帽子都放在固定的地方；把鞋带系松一点……作者向爸爸学习，在周五晚上就安排好周六周日的工作。笫二天，按时间有条理地做事，省下来的时间做自己喜欢做的事情，所以作者成绩很好，而且第二课堂又特别出色，真让我羡慕不已！
　　这篇文章告诉我，做任何事都要讲效率，拖拖拉拉就会失败。回想我以前写作文，总不专心，写一篇文章写几句，就和别人聊几句，一篇文章下来，用去两个小时有多。而且时间用去了，可作文却没写好，有时还要被老师罚我重新写一遍呢。
　　妈妈经常批评我做事不讲效率，但我却是“意见接受，行动照旧”。所以总不见我有什么事是成功的，就拿这次的数算比赛来说吧，比赛前还跟同学夸下海口，说一定会赢他。比赛时，我发现他早就口算完，在仔细复查了，我却还有很多题没写完呢。成绩出来后，跟那个同学一比，真是望尘莫及啊，羞愧得我真想找个洞钻进出呢！嗨，都是拖沓这家伙拖后腿，我必须扔掉它！
　　记得周老师常鼓励我说：“快！快！快！不要像个老太太！”她讲课时还说，现在的社会是个讲求效率的社会，快人一步，理想达到。她不批准我参加学校的篮球训练是因为我做事拖沓，连作业也不能按时完成，要是我能合理安排时间，学会快速把事情办好，就一定能挤出时间去参加学校的训练。我听了，就像加满油的车子，充满了动力。我想，既然文中的小作者能学习训练两不误，为什么我就不行呢？我也能行！我就向他学习，事事讲求效率，一定能跟我的挚爱——篮球天天在操场上并肩作战的。每个孤独的人，都渴望被需要。韩愈有言：“不知言之人，乌可与言；知言之人，默焉而其意已传。”于是，非常神往“默焉而其意已传”的“知言之人”的境界。
　　然而，谈何容易！
　　波兰作家雅-伊瓦什凯维奇说“谁若真想探究肖邦音乐的精神，理解肖邦音乐跟波兰有着何等密切的联系，谁就应悉心体会欧根·德拉克洛瓦所谓的蔚蓝的色调，它是波兰景色和在这大平原上诞生的艺术家的音乐的共同色调”，有几人真正领会得？王熙凤的“天下真有这样标致的人物，我今儿才算见了！况且这通身的气派，竟不像老祖宗的外孙女儿，竟是个嫡亲的孙女”的八面玲珑又有几人做得到？舒婷表述了“我必须是你近旁的一株木棉，作为树的形象和你站在一起”的爱情观，同时她又明白“但没有人听懂我们的言语”。魏征之所以能够让唐太宗一再纳谏，烛之武之所以能够“退秦师”，蔺相如之所以能够完璧归赵并且在渑池之会上争胜，与他们都是拥有三寸不烂之舌的“知言之人”大有关系！
　　这些音乐语言、文学语言、政治语言、外交语言，还都在人类语言的范畴，即使不能一目了然，反复揣摩总能得之。
　　面对非人类的语言，你能否做个“知言之人”呢？
　　竺可桢的《大自然的语言》熟悉吗？“几千年来，劳动人民注意了草木荣枯、候鸟去来等自然现象同气候的关系，据以安排农事。杏花开了，就好像大自然在传语要赶快耕地；桃花开了，又好像在暗示要赶快种谷子。布谷鸟开始唱歌，劳动人民懂得它在唱什么……花香鸟语，草长莺飞，都是大自然的语言。”你若“知言”，可以未雨绸缪。
　　刘亮程的《今生今世的证据》熟悉吗？“如果没有那些旧房子和路，没有扬起又落下的尘土，没有与我一同长大仍旧活在村里的人、牲畜，没有还在吹刮着的那一场一场的风，谁会证实以往的生活？”村里的这些，都会说话，你若“知言”，那村庄就还是你的村庄。
　　劳伦斯《鸟啼》熟悉吗？“当大地还散落着厚厚的一层鸟的尸体的时候”，鸽子、斑鸠、画眉纷纷开始了它们的啼叫。作者明白：“无论人们情愿与否，月桂树总要飘出花香，绵羊总要站立舞蹈，白屈菜总要遍地闪烁，那就是新的天堂和新的大地。”这些鸟儿都是“向死而生”的主儿。你若“知言”，你对生活的感悟力就会不同寻常。
　　周晓枫的《斑纹》熟悉吗？蛇因为诱惑夏娃偷食禁果而被上帝惩罚，没有声带，没有听力，没有好的视力，没有四肢而只能用肚子行走。当他们的鳞环叠合在一起时，振动起来就像响板——这是一种罪恶的音乐，因为常常是发出攻击的前奏。如果你不“知言”，会有性命之忧。
　　其实，只要有心，有识，你就可以由“不知言”而“知言”。
　　做个“知言之人”，真好！
　　我一直相信，人在极端环境下所爆发出来的求生欲，往往不是来源于「我还没活够」，而是来于「还有人在等着我去照顾」。
　　看完《南极之恋》，我更加相信了这个道理。
　　一个傻兮兮的没有户外生存经验的土豪，凭什么能在南极经历过各种磨难还能生存下来？
　　就凭他有喜欢的人，就凭他被需要。
　　你也许觉得这是在开玩笑，那就当开玩笑吧，反正命运跟我们开过的玩笑也不少。
　　如果你也曾孤独过，你就会明白，「被需要」的感觉是有多好。
　　在无数个深夜，你曾拿起手机，想找喜欢的人说话，但你拿了又放，写了又删，发送又撤回，因为你怕。
　　你怕一厢情愿。
　　你怕你需要对方，但对方不需要你。
　　你是如此的怕打扰，以至于就连发一句“打扰了”，也觉得这句话本身也是一种打扰。
　　你是一根蜡烛，愿意用生命为她燃烧。
　　听起来很美。
　　但不凑巧的是，她的生活灯火通明，根本不需要被你这点微弱的烛光。
　　孤独，是烛光无处安放；相爱，是彼此燃烧照亮。
　　每个孤独的人，都渴望「被需要」。
　　在《无问西东》里，黄晓明抱着毁容的章子怡说了一大段情话，很多人被那段话所打动。
　　但我印象更深的却是黄晓明的另一句台词：「我有需要照顾的人」。
　　对一个人表达爱意，当然可以用千言万语，但如果仅用这一句「我有需要照顾的人」，也足够了。
　　《南极之恋》里也有很多戳动人心的台词，这些台词也在诠释什么是「被需要」。
　　比如男主富春对女主如意说的那句：「如意，我回来了」。
　　这句话太平淡，平淡到像樱桃小丸子的那句「我回来了」。
　　但正是这句话，给人一种回家的感觉，家是很暖的地方，而在南极，恰巧需要这份暖。
　　他每天出门寻找希望，后来才发现，屋子里的她才是希望。
　　所谓彼此牵挂，无非是外面的他想回家，里面的人在等他。
　　又比如「我怕风停，因为风停了就没声音了；但我又怕起风，风一起，身后的脚印就没了」。
　　这句台词把孤独和无助诠释得淋漓尽致。
　　在不见人烟的南极，你能听到的几乎只有风声，于是你希望有风作伴。
　　但是风一起，你又怕脚印消失而找不到回去的路。
　　这是一个矛盾。
　　所有的孤独患者都有这样的矛盾，他们的精神世界就像南极一样荒芜冰冷。
　　你渴望找一个人去化解孤独，但又怕找错了人，反而会更加孤独。
　　男女主角就是在这样一个孤独的环境里互相取暖，他们因为求生而走到一起，又因为走到一起而坚定了求生。
　　这部电影很暖，因为诠释了相濡以沫。
　　这部电影又很冷，因为相濡以沫的人最终还是要面临一个选择：要不要相忘于江湖？
　　世间最残忍的事，不是让你失望，而是先给你希望。
　　去看这部电影吧，如果你此刻幸福，看完你会更加珍惜。如果你此刻孤独，看完你会向往幸福。
　　愿你早日找到需要照顾的人，也愿你能早日被人照顾，更愿你从此不再望

【裁判要旨】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。

如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；

如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。

即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

正文：

中华人民共和国最高人民法院
民事裁定书（2019）最高法民终1350号

上诉人（一审原告）：陈亚军，男，1979年2月2日出生,汉族，住安徽省太和县。

委托诉讼代理人：徐力，安徽皖师律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：阜阳创伤医院。住所地：安徽省阜阳市南**环路永安大厦。

法定代表人：张丽，该医院院长。

被上诉人（一审被告）：阜阳民生医。住所地：安徽省阜阳市城南新区**清路**号。

法定代表人：张丽，该医院院长。

一审第三人：江西建工第四建筑有限责任。住所地：江西省南昌市青云谱区建设路**8号。

法定代表人：张良明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张艾，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李颖梅，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

上诉人陈亚军与被上诉人阜阳创伤医院、阜阳民生医院（以下简称两医院）及一审第三人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民初85号之一民事裁定（以下简称一审裁定），向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
陈亚军上诉请求：撤销一审裁定，发回安徽省高级人民法院审理本案。事实及理由：（一）一审裁定认定陈亚军与江西四建系挂靠关系明显不当。2015年5月26日案涉工程由江西四建作为承包人与发包人两医院签订《建设工程施工合同》，2016年陈亚军才与江西四建建立转包关系。案涉工程从项目招投标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，江西四建实质性地主导了工程项目运作的全过程。案涉工程垫资建设，其中转包人江西四建代垫部分施工款项。实际施工人陈亚军与江西四建之间没有建立劳动合同关系。案涉工程所使用的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备由陈亚军采购。上述足以证明发包人明知江西四建将案涉工程转包给陈亚军的事实。
（二）一审裁定依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条驳回陈亚军的起诉，属适用法律错误。1.退一步说，即便陈亚军与江西四建之间系挂靠关系，一审裁定驳回起诉亦属错误。对于挂靠方请求支付工程款的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对合同相对性进行了淡化处理或者作为例外的合同相对人来看待。在挂靠方与发包方之间关于工程质量纠纷和工程款纠纷的案件可以突破合同的相对性原则。只要挂靠方因追索欠付工程款向法院起诉，同时将被挂靠方和发包方列为当事人的情况下，法院不应当驳回起诉。本案陈亚军作为实际施工人，将发包人、转包人列为案件当事人完全符合上述规定。
2.陈亚军作为案涉工程的实际施工人,在承包人、发包人均不积极履行结算义务的情况下，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起代位权诉讼向发包人主张工程款。因此，一审裁定驳回陈亚军的起诉错误。被上诉人两医院及一审第三人江西四建均未提交答辩意见。
陈亚军向一审法院起诉请求：1.判令两医院共同给付工程款127909778.5元及利息；2.判令两医院自欠款之日起按照同类贷款利息的两倍共同支付违约金；3.判令两医院共同赔偿损失延期费用14973922元；4.判令江西四建承担连带责任；5.诉讼费用由两医院承担。
一审法院认定事实：2015年5月26日，阜阳民生医院与江西四建签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：阜阳民生医院项目。工程地点：阜阳市城南新区三清路南侧、颍上南路西侧。工程内容：图纸设计范围内的土建工程、安装工程、初装饰工程（不含市政、绿化、园林景观、电梯、暖通、设备工程内容）。工程承包范围：包工包料（施工总承包），经审查合格的施工图纸内的约定工程内容。合同工期：计划开工日期2015年6月26日，计划竣工日期2017年1月26日，合同工期总日历天数570天。质量标准：工程质量标准合格，确保精品工程，争创颍州杯标准。合同价款：暂定金额（人民币）约10500万元。建筑面积：约7万平方米（含地下室工程），工程单方造价约1500元/平方米。综合取费费率：土建工程27%，安装工程二类取费费率×80%,装饰工程二类取费费率×80%。在合同专用条款部分约定：项目经理：杨烽。合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同。合同价格调整方法：土建按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》，装饰按1999年《安徽省建筑工程综合估价表》，安装按2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》，补充定额为2003年《安徽省建筑工程补充定额估价表》。合同价款的其他调整因素：材料价格根据当月施工期间按照阜阳市造价部门发布的当地造价信息价格，人工单价约68元/工日计算。政府政策进行调整（人工及税金不下浮）。工程款（进度款）支付：1.阜阳民生医院裙房主体结构（不含二次结构）全部封顶及主楼工程主体结构封顶（不含二次结构）支付已完工程量的70%，作为工程进度款。2.内外墙、门窗工程、安装工程施工完毕后支付已完成工程量的70%作为工程进度款。
3.完成合同约定工程内容、竣工验收合格，累计支付至已完工程量的85%。4.结算审计完成后1月内付至结算价的95%（结算审计时间不超过两个月，否则按照施工单位所上报的结算单进行支付）；余5%作为质量保证金，质量保证金保期限与返还执行现行质量保修条例。5.所有工程款（含进度款、业主供给材料款、结算款、保修金等）必须进入承包人指定账户，承包人支取合同价款时应提交同等金额的正式发票。合同还就竣工结算、验收及违约责任承担等进行了约定。

合同签订后，案涉工程由陈亚军以江西四建的名义进行实际施工。江西四建委派项目经理杨烽进行现场管理，两医院支付的工程款均汇入合同约定的江西四建的账户，再由江西四建支付给陈亚军。案涉工程于2018年2月24日开始综合验收，经建设、施工、设计、勘察、监理单位等验收合格，并已交付使用。
庭审中，江西四建、陈亚军均申明双方系挂靠关系，陈亚军系案涉工程实际施工人。两医院对此不持异议。
一审法院认为，根据当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：陈亚军是否为本案适格原告，其能否起诉两医院支付案涉工程款。合同相对性是合同法的基本原则，基于合同产生的权利义务只能在合同当事人之间产生拘束力。案涉《建设工程施工合同》的签订主体是阜阳民生医院和江西四建，陈亚军没有参与合同的签订，其仅系挂靠江西四建进行案涉工程施工的实际施工人，其依据建设工程施工合同关系直接起诉发包人违背合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条出于对农民工利益的保护，有限的突破合同相对性，也仅规定在转包和违反分包情形下允许实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条未规定包括挂靠情形。故陈亚军起诉发包人没有法律依据。
另查，施工过程中项目管理人员系江西四建的工作人员，施工均以江西四建名义进行，工程进度款亦是支付至江西四建账户，发包人对陈亚军挂靠施工行为应为不知情。因此，两医院与陈亚军之间亦未形成事实上的建设工程施工法律关系。故陈亚军起诉两医院也没有事实依据。
综上所述，陈亚军不是本案的适格原告，其起诉两医院支付工程款没有事实和法律依据，其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回陈亚军的起诉。
本院认为，本案争议的焦点问题是：陈亚军是否为本案适格原告。

第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，陈亚军主张其是案涉工程的实际施工人，请求两医院支付案涉工程的欠付工程款。根据陈亚军提供的阜阳民生医院与江西四建所签《建设工程施工合同》、其本人与江西四建所签《省外阜阳第四分公司承包经营协议》、工程款支付报审表、工程签证单、监理例会会议纪要及双方当事人的当庭陈述等相关证据，能够证明其与案涉工程具有一定的直接利害关系。
第二，一审法院经过初步审查，认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。
一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈亚军在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈亚军不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。陈亚军的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其具备本案原告的诉讼主体资格，一审法院应予受理。陈亚军的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民初85号之一民事裁定；二、本案指令安徽省高级人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长包剑平审判员杜军审判员朱燕二〇一九年九月二十七日书记员王悦

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　　爱因斯坦说，想象力比知识更重要。